La protección de la libre empresa y de la libre competencia en el mercado exige que las normas de defensa de la competencia proporcionen tratamiento adecuado a las restricciones públicas de la competencia. En efecto, junto a las restricciones privadas de la competencia derivadas del comportamiento de los agentes de mercado (individual y colectivamente), existen determinadas alteraciones y distorsiones del libre orden concurrencial provocadas por intervenciones públicas en el mercado. Los efectos negativos de estas últimas pueden ser tan graves como los de las prácticas anticompetitivas privadas realizadas por las empresas. Este artículo analiza el régimen jurídico de las restricciones públicas a la competencia en el Derecho español.
Las intervenciones públicas (normativas o de otro tipo) de carácter anticompetitivo están permitidas si se incorporan en normas de rango legal o se realizan en ejecución de la ley, siempre que respeten el contenido esencial de la libertad de empresa y libre competencia, siendo necesarias, adecuadas, proporcionales y no discriminatorias. Además han de respetar los límites que el Derecho de la UE introduce al comportamiento de los poderes públicos de los Estados miembros.
Junto a la anterior regla material y a la exigencia (formal) de que las restricciones normativas legítimas y admisibles se incorporen en normas de rango legal (lo que persigue dotar de respaldo democrático a la restricción introducida) el ordenamiento jurídico proporciona otras herramientas destinadas a informar, prevenir y luchar contra las restricciones públicas a la competencia en España.
En primer lugar, existen una serie de instrumentos de carácter informativo y preventivo, que actúan con carácter previo a la introducción de una restricción pública a la competencia en cualquier norma jurídica. Estos instrumentos se incluyen entre las normas de control de calidad de la regulación y de análisis de impacto normativo, y se complementan con las herramientas consultivas recientemente establecidas en la Ley de Unidad de Mercado, alertando sobre las restricciones normativas a la competencia que se introduzcan en las propuestas de normas jurídicas, su justificación (o no) y alternativas existentes.
“En el caso de comportamientos públicos irregulares que facilitan la realización de conductas anticompetitivas por las empresas, las normas disciplinarias y penales aplicables a los cargos y funcionarios públicos implicados constituyen la mejor manera de disuadir esos comportamientos y preservar adecuadamente la eficacia y el vigor de las prohibiciones de defensa de la competencia”
En segundo lugar, un tratamiento eficaz de las restricciones públicas de la competencia ya existentes exige proporcionar herramientas de carácter reactivo e impugnatorio frente a ellas. La reacción varía en su naturaleza e intensidad en función del tipo de norma que incorpore la restricción de la competencia o si esta se articula a través de una decisión administrativa singular y concreta. Las restricciones inadmisibles de la competencia en una ley que no respeten el contenido esencial de la libertad de empresa, sean inadecuadas, innecesarias, discriminatorias o no proporcionales deberán impugnarse ante el Tribunal Constitucional (mediante recurso o cuestión de inconstitucionalidad). De otro lado, cuando las restricciones se articulan en normas reglamentarias o actuaciones administrativas sin amparo legal, la legislación de defensa de la competencia es aplicable a la posible conducta anticompetitiva de los operadores privados a raíz de aquellas, aunque la eliminación de la norma requerirá la impugnación utilizando los mecanismos ordinarios previstos en el Derecho administrativo o los que la legislación de defensa de la competencia y de unidad de mercado proporcionan a las autoridades de defensa de la competencia.
Finalmente, deben considerarse otras posibles actuaciones anómalas de los poderes públicos (con desviación de poder) que favorezcan o induzcan el comportamiento anticompetitivo de los operadores privados en el mercado. En estos casos no se trata de comportamientos de las Administraciones públicas como agentes de mercado, que estarían plenamente sometidas a la legislación de defensa de la competencia, pero tampoco son actuaciones administrativas en ejercicio de legítimas prerrogativas de poder público pues consisten en comportamientos públicos irregulares que facilitan la realización de conductas anticompetitivas por las empresas. En tal caso, las normas disciplinarias y penales aplicables a los cargos y funcionarios públicos implicados constituyen la mejor manera de disuadir esos comportamientos y preservar adecuadamente la eficacia y el vigor de las prohibiciones de defensa de la competencia.
Esta entrada es una versión reducida y editada del artículo “Restricciones públicas de la competencia”, publicado en el número 145 de PAPELES DE ECONOMÍA ESPAÑOLA.
