La sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 29 de enero de 2015 (Recurso 2872/2013) en relación con la política de fijación de sanciones por infracciones de competencia en España ha venido a invalidar la metodología que la autoridad de competencia venía empleando. Dicha metodología había sido aprobada en 2009 mediante Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y aplicada por esta y su sucesora, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) hasta dicho momento. La Sentencia pone fin a una polémica que se había abierto con varios pronunciamientos de la Audiencia Nacional y que afectaba a la propia efectividad de las sanciones como instrumento de política de defensa de la competencia. Sin embargo, la Sentencia no allana el camino hacia una metodología predecible, eficaz y practicable, al menos con los mimbres existentes en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC).
Los principios sobre los que se asentaba el método desmontado por el TS, que seguían la metodología practicada por la Comisión Europea y buena parte de autoridades de competencia, se pueden resumir en:
- Las multas o sanciones son el principal instrumento para lograr la disuasión de comportamientos anticompetitivos.
- La fórmula de la sanción óptima para lograr la disuasión debe modificar los incentivos de los potenciales infractores de modo que no sea más rentable infringir que cumplir. En concreto, el beneficio esperado de la infracción no debería ser mayor que la multa esperada, todo ello en el momento de decidir, o no, la comisión de la misma.
- El principio de proporcionalidad impone ciertas limitaciones al diseño de una política de multas óptima. Básicamente, implica que la multa óptima no compense una escasa capacidad de detección y sanción, de modo que deba guardar relación (o proporción) con el beneficio ilícito o daño infligido.
- El beneficio ilícito encuentra su aproximación más practicable en un múltiplo de las ventas afectadas por la infracción.
- Casi todas las principales autoridades de competencia a nivel internacional siguen un esquema similar que parte de una aproximación al beneficio ilícito a partir de un múltiplo del volumen de ventas afectado, imponiendo un límite superior que evite efectos indeseados derivados de la multa, básicamente que, como consecuencia de la multa se terminen cerrando empresas.
En suma, la práctica habitual, que se inspira en el cálculo de la sanción óptima, practicable y compatible con el principio de proporcionalidad, conlleva un ejercicio de cálculo «de abajo hacia arriba», que parte de un múltiplo sobre las ventas afectadas por la infracción, como mejor aproximación al beneficio ilícito esperado por el infractor, se individualiza a través de diversos ajustes para tener en cuenta las circunstancias particulares; y, finalmente se topa con un límite que evite la incapacidad de pago. Este límite se calcula a través de las ventas totales (no las afectadas), como manifestación de la capacidad de pago de los infractores.
“El nuevo método [de fijación de multas], aun cuando pretende exteriorizar una metodología que parte de un rango de porcentaje sobre las ventas totales común para todas las empresas de la infracción, lo cierto es que no puede expresar cuál es este rango hasta el final del proceso, una vez que ha tenido en cuenta cuáles son los volúmenes de ventas afectadas por la infracción o el beneficio ilícito de cada una de las empresas. En suma, se pone de manifiesto la dificultad de compatibilizar la exigencia del TS con los principios del cálculo de una sanción disuasoria y proporcional”.
El TS identifica la existencia de un potencial conflicto entre el objetivo de disuasión y el principio de proporcionalidad e, incluso, viene a atribuir un sesgo alcista en el cálculo de las multas a la práctica de la autoridad. Sin embargo, en mi opinión, el principal reproche que el Alto Tribunal efectúa al sistema es la no predeterminación de las sanciones. Es decir, la métrica o escala en la que debe basarse el cálculo del importe básico (las ventas afectadas) no viene predeterminada en la LDC y la Comunicación no tendría la validez reglamentaria para sustentarla. Por el contrario, la LDC sí que predetermina o explicita la escala del tope que debe actuar como límite tolerable de multa máxima (ventas totales). Por tanto, aplicando el principio de predeterminación de las sanciones en la ley, el cálculo de la multa debe partir de la única escala predeterminada, como límite máximo, para de ahí «hacia abajo» calcular el importe individual. El TS ensalza la importancia del ejercicio de publicar una comunicación como vía para mejorar la predictibilidad del sistema y reflexiona, asimismo, sobre la eventual conveniencia de reformar la LDC.
En cualquier caso, la CNMC ha tenido que idear y aplicar un nuevo sistema en el que cabe adivinar una cierta metodología. El nuevo método, aun cuando pretende exteriorizar una metodología que parte de un rango de porcentaje sobre las ventas totales común para todas las empresas de la infracción, lo cierto es que no puede expresar cuál es este rango hasta el final del proceso, una vez que ha tenido en cuenta cuáles son los volúmenes de ventas afectadas por la infracción o el beneficio ilícito de cada una de las empresas. En suma, se pone de manifiesto la dificultad de compatibilizar la exigencia del TS con los principios del cálculo de una sanción disuasoria y proporcional.
En definitiva, el conflicto es causa del particular diseño del texto legal en España y no de los principios teóricos sobre el cálculo de la sanción óptima que inspiran la política de sanciones en buena parte de las jurisdicciones. El conflicto se podría salvar con una correcta atribución de funciones a cada una de las métricas o escalas empleadas en las normas sancionadoras, dada su distinta naturaleza y finalidad perseguida en el esquema de fijación de la sanción óptima:
- Por un lado, la multa debería ser proporcional al beneficio ilícito o daño causado, siendo un múltiplo de las ventas afectadas la mejor de las aproximaciones no perfectas.
- Por otro lado, a la hora de evitar consecuencias indeseadas de las sanciones, estas no deberían superar un esfuerzo máximo equitativo a cada uno de los participantes, siendo la capacidad de pago medida a través de las ventas totales, un indicador adecuado para evitarlo.
Cabrían dos alternativas: emitir una nueva comunicación de sanciones, una vez se haya dado con un método compatible con las exigencias del ordenamiento jurídico y que sea eficaz en su propósito disuasorio, o bien modificar la LDC para dotar al sistema de cálculo de sanciones con las referencias adecuadas. La opción más razonable pasa por modificar la LDC para avalar legalmente el sistema de «abajo hacia arriba» utilizado anteriormente y en línea con la práctica de la UE, con los ajustes que fueran necesarios:
- Explicitar una escala para obtener el importe básico de la sanción a partir de las ventas afectadas por la infracción. Esta escala podría tener varios tramos en función de las tres diferentes categorías de infracciones ya previstas en el artículo 62: leves, graves y muy graves.
- Introducir en la ley los criterios que darían rangos de ajuste al importe básico en función de las circunstancias individuales y de factores agravantes y atenuantes.
- Terminar con un tope único para los tres tipos de infracciones sobre la capacidad pago, siendo el volumen de ventas totales lo más razonable, en el que quede claro que se trata de un único límite con la finalidad de que el sistema genere efectos no deseables. En su caso, si se considerase que resulta inequitativo que el mismo límite se aplique a todo tipo de empresas, grandes o pequeñas, se podrían fijar dos o más topes o una fórmula progresiva, relacionados con la capacidad de pago, pero no en función de la gravedad de la sanción.
número 145 de PAPELES DE ECONOMÍA ESPAÑOLA.
