La mayoría de jurisdicciones del mundo coinciden en identificar los cárteles con las más graves de las infracciones de las normas de competencia, y su prevención, detección y sanción constituyen objetivos prioritarios en la aplicación de la política de competencia.
La lucha contra los cárteles en España está asociada con la evolución de su política de competencia, cuyos orígenes se encuentran en la Ley 110/1963, de 20 de julio, hace ya más de 50 años. No obstante, la aplicación de una política moderna, en línea con la Comisión Europea, no se inicia hasta la aprobación de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. Durante este primer período, se evidencia la necesidad de realizar importantes mejoras, motivando el comienzo de la siguiente etapa clave en el proceso de modernización y reformas en la política de competencia española con la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
Muchas de las reformas introducidas por la Ley 15/2007 tienen una gran trascendencia para el tratamiento que, a partir de entonces, recibirán los cárteles. Así, en la identificación de las conductas que merecen la calificación de cárteles, esta ley, por primera vez, dispone en su disposición adicional cuarta lo que se entenderá por cártel. Sin embargo, dado que se trata de una noción legal restringida, la autoridad de la competencia ha optado por una concepción más amplia, que no siempre se ha visto ratificada por las sentencias dictadas por los tribunales competentes. Este hecho ha conducido a una controversia, que dura hasta nuestros días, respecto al concepto de cártel.
Esta ley también aumenta la capacidad de la autoridad nacional de la competencia para detectar cárteles, al ampliar sus facultades de inspección domiciliaria pero, sobre todo, con la adopción, también por vez primera, de un programa de clemencia que contempla la reducción o la exención del importe de la multa a las empresas y personas físicas que aporten suficiente evidencia que permita la detección y sanción de los cárteles en los que participen o hayan participado.
También introduce otra novedad normativa, al determinar una gradación en la clasificación de las infracciones y, en particular, califica como «muy graves» el desarrollo de conductas colusorias que consistan en cárteles, cuya sanción máxima podría llegar hasta el 10 por ciento del volumen de negocio total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la sanción.
“La CNMC se enfrenta al reto de mantener el impulso de la política anticárteles tras las recientes sentencias judiciales que modifican algunos de los instrumentos a disposición de la autoridad de la cometencia en la persecución efectiva de los cárteles, como son el procedimiento de cálculo de multas y las garantías para asegurar la validez de la evidencia obtenida en las inspecciones domiciliarias en los procedimientos”.
La última etapa en el proceso de modernización se corresponde con un cambio sustancial en el modelo de las autoridades de competencia y regulación de mercados en España, que consistió en la interacción de la autoridad de la competencia con todos los organismos de regulación sectorial existentes hasta entonces, e incluso de aquellos que no habían llegado a estar operativos, en un único organismo.
La creación de este nuevo organismo, mediante la Ley 3/2013, de 4 de junio, no ha implicado ninún cambio normativo relativo a la tipificación de las conductas infractoras. No obstante, esta nueva autoridad se enfrenta al reto de mantener el impulso de la política anticárteles tras las recientes sentencias judiciales que modifican algunos de los instrumentos a disposición de la autoridad de la competencia en la persecución efectiva de los cárteles, como son el procedimiento de cálculo de multas y las garantías para asegurar la validez de la evidencia obtenida en las inspecciones domiciliarias en los procedimientos.
Partiendo de la anterior evolución del marco institucional y normativo, el presente trabajo realiza un análisis forense de los cárteles sancionados por las distintas autoridades españolas de la competencia durante los últimos 25 años. El objetivo ha sido doble: en primer lugar, detallar las características de los cárteles sancionados por las tres instituciones que han desempeñado el papel de autoridad de competencia en el periodo considerado; y en segundo término, comparar las características de estos cárteles antes y después de las reformas de 2007, y la entrada en vigor del programa de clemencia en 2008.
En total hemos examinado 67 casos de cárteles, para los que obtuvimos una serie de variables relevantes, entre las que cabe destacar: la duración del procedimiento hasta la resolución del caso, cómo se inició la investigación, la duración y tipología del cártel, el número de participantes en el mismo, cuantía de las sanciones impuestas, o las empresas beneficiadas por el programa de clemencia, entre otras.
En promedio, las autoridades tardaron en resolver, desde que se comenzó a investigar la existencia del cártel, aproximadamente dos años y medio, iniciándose de oficio por el órgano instructor en el 38 por 100 de los casos, por denuncia de la existencia de una infracción en el 37 por 100 y, en último lugar, por la solicitud de aplicación del programa de clemencia (aunque la importancia de este mecanismo sería mayor por estar disponible solo a partir del 2008). La multa oficial final media de los casos analizados fue de 20,27 millones de euros (deflactados 2004), aunque la tendencia ha sido marcadamente creciente, no solo en cada etapa de diferente Autoridad, sino fundamentalmente con la aplicación del programa de clemencia.
La duración promedio de los cárteles sancionados superó los ocho años, con un máximo de 34 años. El número promedio de participantes en cada cártel fue, aproximadamente, de 13 empresas, destacando que en el 33 por 100 de los casos los cárteles exhibieron una estabilidad perfecta, es decir, no hubo entradas o salidas de empresas en los mismos durante su existencia.
En general, los resultados muestran cómo se ha producido un cambio sustancial, tanto en el número como en las características de cárteles detectados por las autoridades de competencia en España desde la aprobación de la Ley de Defensa de la Competencia de 2007. Así, en los últimos ocho años (2007-2015) se han descubierto no solo más cárteles, sino también cárteles más estables y persistentes. Este éxito ha sido posible gracias a la entrada en vigor del programa de clemencia y de otros efectivos instrumentos de inspección, análisis, vigilancia y sanción.
Esta entrada es una versión reducida y editada del artículo “Análisis forense de los cárteles descubiertos en España”, publicado en el número 145 de PAPELES DE ECONOMÍA ESPAÑOLA.
