Se ha planteado en la esfera del Derecho una polémica entre notarios y registradores derivada de la duplicidad o repetición de la función de control de legalidad, ejercida tanto por unos como por otros. Algunos estiman que dado que se incrementan los costes, sería suficiente con que la realizaran los registradores. Es más, hay incluso quien niega que el notariado tenga dicha función tras la derogación por el Tribunal Supremo del artículo 145 del Reglamento Notarial por no tener cobertura en una norma con rango de ley. No obstante, se deduce tal obligación de la propia lógica del sistema y de la Ley del Notariado, así como de las referencias expresas de otros preceptos legales sobre protección del consumidor. No obstante, en evitación de discusiones baldías, resulta recomendable la incorporación a la Ley del Notariado de una norma con idéntico tenor literal al derogado artículo 145 del Reglamento Notarial.
En la discusión sobre la duplicidad, hay que tener en cuenta que el coste de ejercicio por parte de los notarios de la función de control es ínfimo, dado que conocen profundamente la operación al realizar sobre ella su trabajo transaccional privado. Además, debe recordarse que no es preceptivo que todo documento notarial se lleve luego al Registro, ya que no todo acto o contrato es registrable. Por otra parte, incluso cuando el acto o contrato sea inscribible o se obligue a ello, puede que no se solicite la inscripción, lo que no impide su validez ya que la regla general es que la inscripción no tiene efectos constitutivos sino meramente declarativos. En ambos supuestos estos actos que pueden tener relevancia sobre terceros y sobre el interés público estarán produciendo efectos sin que se haya realizado ningún control de legalidad sobre ellos.
A mayor abundamiento, tal duplicidad no es perfecta como a veces se pretende hacer ver. El registrador, al ejercer su «función de calificación», se centra más en controlar si el acto es inscribible según la ley por considerarlo ésta de relevancia para terceros, y a garantizar que su contenido o las informaciones que se derivan del mismo se trasladan adecuadamente a terceros. Ciertamente, al analizar si el acto es inscribible conoce de su contenido y supervisa su legalidad, pero no es la parte más relevante de su trabajo. Además, este segundo control, aporta la ventaja de reducir el riesgo de infracontrol notarial en los supuestos en los que éste existe, a un precio ínfimo, puesto que cada profesional realiza otra serie de funciones muy diversas. El notario las de asesoramiento o transacción privada, y el registrador el resto de las enmarcadas en su función calificadora.
Además de la duplicidad está el problema de la infrautilización del notariado, ocasionado en parte por la reducción de actividad económica. El notariado podría asumir algunas competencias que en la actualidad ejercen jueces y magistrados y que se encuadran en la denominada «jurisdicción voluntaria», siempre que no afecten a los derechos fundamentales. En la jurisdicción voluntaria se requiere la intervención del Estado en materias de Derecho Privado en las que no hay un enfrentamiento entre las partes y por eso no tienen que sustanciarse en un proceso contencioso (que siempre tiene que verse ante los Tribunales). El notariado tiene una preparación jurídica similar a jueces y magistrados, y por tanto, goza de una formación adecuada para asumir algunas de estas competencias que constitucionalmente no se atribuyan exclusivamente al orden jurisdiccional.
En la actualidad, se está tramitando en la Cortes el Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria, que pretende precisamente abordar esta problemática y distribuir este tipo de expedientes entre jueces, secretarios judiciales, notarios y registradores. En principio, debe hacerse una valoración positiva del Proyecto, cuya aprobación supondría un aumento en las atribuciones del notariado, que éste puede asumir perfectamente tanto por formación como por su condición de defensores del interés público y de profesionales independientes e imparciales con respecto a las partes. Asimismo, dado que su volumen de trabajo ha descendido notablemente en los últimos años, no parece que el ejercicio de estas nuevas tareas suponga una sobrecarga o desatención de otras actividades, ni que se precise por tanto la creación de nuevas plazas amparándose en la asunción de nuevas responsabilidades. Únicamente cabe apuntar respecto al Proyecto que se debería fijar un arancel para estos expedientes que no resultase en ningún caso más elevado para los interesados que el que tienen que abonar hoy por la tramitación judicial de los mismos, ni que se elimine para ellos la opción del beneficio de la justicia gratuita. Asimismo, conviene retocar la regulación sustantiva de la tramitación de algunos de estos expedientes notariales para hacerlos más eficaces, competitivos o atractivos a los ojos del usuario, que de lo contrario seguirá prefiriendo acudir a los Tribunales.
