En 2002-2003, el Tribunal de Primera Instancia (denominado actualmente Tribunal General) anuló tres decisiones de la Comisión Europea en materia de control de concentraciones al considerar que se basaban en análisis económicos erróneos. En respuesta a estas resoluciones, el comisario Monti adoptó una serie de reformas cuyo fin era lograr que la aplicación de las normas de competencia en la UE fuera consistente con los principios del análisis económico.
Una de estas reformas fue la creación del Equipo del Economista Jefe (Chief Economist Team o CET), liderado por el Economista jefe de competencia de la Comisión, cuya misión es: (a) asesorar sobre la metodología económica y econométrica a emplear en la normativa europea en materia de competencia y (b) colaborar en la tramitación de asuntos concretos sobre competencia, en el desarrollo de instrumentos de política general y en el asesoramiento sobre casos que se encuentren pendientes de resolución en los tribunales comunitarios. La creación del CET en Bruselas fue rápidamente imitada en el resto de Europa. De Finlandia a España y de Portugal a Polonia, incluyendo naturalmente a Francia y Alemania, las autoridades nacionales de defensa de la competencia han contratado a doctores en Economía para reforzar la capacidad analítica de sus organizaciones.
Las reformas introducidas por el comisario Monti también tuvieron un enorme impacto en el negocio de la consultoría económica. Hasta las reformas del comisario de 2003, y a diferencia de lo que pasaba en EE.UU., la mayoría de los consultores económicos en Europa no habían realizado estudios de posgrado en Economía. Se limitaban a aplicar el sentido común y los principios económicos más básicos. Por el contrario, en la actualidad, los consultores económicos, en su mayoría con títulos de máster o doctorados de las más prestigiosas universidades del mundo, emplean las técnicas econométricas y los modelos teóricos más recientes en el análisis de las implicaciones para la competencia de fusiones, acuerdos y actuaciones unilaterales en mercados oligopolísticos.
El sector de la consultoría económica ha experimentado a su vez una profunda transformación. Hasta las reformas de 2003, dos empresas –Lexecon y NERA– asesoraban en la mayoría de los casos para la UE. Desde entonces, muchas empresas nuevas han irrumpido en el mercado, que ahora presenta un alto grado de atomización y competencia. El tamaño del mercado se ha multiplicado, y se prevé que continúe creciendo y que lo haga a mayor velocidad, sobre todo en Alemania y en el sur y este de Europa.
La importancia del análisis económico en la aplicación del derecho de la competencia de la UE es mayor en el control de las concentraciones. El estudio de los acuerdos horizontales, por ejemplo, ha evolucionado desde el enfoque formalista y estructural de los años 90 hasta el enfoque cuantitativo empleado hoy en día, basado en el análisis de los efectos probables de la concentración sobre los precios a partir de información sobre elasticidades cruzadas y márgenes. El análisis de las concentraciones verticales también ha evolucionado significativamente. En la actualidad, estas operaciones se analizan empleando el marco de referencia desarrollado entre otros por el último ganador del Premio Nobel de Economía, Jean Tirole. Se analiza la capacidad y el incentivo de las empresas que se fusionan para excluir a sus competidores así como las eficiencias generadas, en su caso, por la fusión. El análisis económico ha tenido también una influencia decisiva en el diseño del derecho de la competencia de la UE tanto en lo que respecta a los acuerdos de cooperación horizontal como en lo relativo a los acuerdos verticales. Por el contrario, el papel de la economía en el control de las ayudas de Estado ha sido muy limitado.
“En mi opinión, la aportación de la ciencia económica al derecho de la competencia en la UE ha sido positiva y, si acaso, lamento que su influencia aún siga estando principalmente restringida al control de las concentraciones”.
El área del derecho de la competencia de la UE que ha generado más controversia entre juristas y economistas durante los últimos 15 años es la legislación sobre el abuso del dominio de mercado. Según el artículo 102 del TFUE, será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Las empresas dominantes tienen una «responsabilidad especial». Dos son básicamente los puntos de disenso entre economistas y no economistas en relación con la aplicación del artículo 102: (a) si el bienestar debería ser el único objetivo del derecho de la competencia, y (b) si la evaluación del comportamiento unilateral de las empresas dominantes requiere un análisis de sus probables efectos.
En mi opinión, la aportación de la ciencia económica al derecho de la competencia en la UE ha sido positiva y, si acaso, lamento que su influencia aún siga estando principalmente restringida al control de las concentraciones. No todo el mundo comparte esta conclusión. Hay voces críticas tanto dentro como fuera de las instituciones de defensa de la competencia. Para algunos, la utilización de la Economía, y en particular lo que califican de Economía «sofisticada», se ha revelado perjudicial. La Economía, argumentan, ha encarecido el proceso de control de concentraciones y la evaluación de las cuestiones relativas a la competencia sin producir a cambio mejores resultados.
Si bien todas las opiniones merecen ser consideradas, y las críticas planteadas por personas con conocimientos y experiencia en política de la competencia no deben infravalorarse, el escepticismo respecto al análisis económico se basa a menudo en la creencia, comprensible pero incorrecta, de que la aplicación de métodos científicos a los hechos de un caso de derecho de la competencia no debería producir resultados contradictorios y que, si los hay, es porque los economistas no son honestos. Sin embargo, tales contradicciones reflejan a menudo diferencias en cuanto a los datos, el enfoque aplicado a la modelización económica o las hipótesis utilizadas para interpretar los datos, o bien diferencias en cuanto a las técnicas y las metodologías empíricas, e incluso ser resultado de errores involuntarios. Cuando estudios alternativos generan conclusiones contradictorias, se deberían investigar exhaustivamente sus méritos relativos. Podría suceder perfectamente que, pese a sus aparentes contradicciones, todos esos estudios resultasen ser valiosos.
“En el escenario económico actual, en el que muchos países no son capaces –y quizá sigan sin serlo en el futuro cercano– de ofrecer a sus ciudadanos el nivel de protección y servicios públicos que les venían prestando con anterioridad a la crisis, la política de defensa de la competencia y de protección de los consumidores reviste más importancia que nunca”.
Por otra parte, los modelos económicos y econométricos perfectos no existen. Todos los modelos simplifican la realidad y se basan en información imperfecta. No obstante, en muchas ocasiones, dichas limitaciones no tienen un efecto significativo en los resultados cuantitativos o cualitativos del análisis. A los economistas no nos gustan los modelos complejos per se. La complejidad resulta en ocasiones inevitable, pues la intuición puede ser traicionera. Los economistas no utilizan símbolos matemáticos y letras griegas para enojar a los abogados, o para encubrir conceptos vacuos y malintencionados. Utilizan la matemática para imponer disciplina en sus ideas y análisis, y para evitar los riesgos de una intuición descontrolada y de incurrir en narrativas plausibles pero lógicamente incorrectas, sobre todo aquellas trufadas con jerga económica. En cuanto a su rectitud moral, creo que los economistas no son ni más ni menos honestos que cualquier otro profesional. En todo caso, la solución a la falta de honradez real o percibida de algunos economistas, ya trabajen para las partes implicadas en la fusión, para sus asesores legales o para las autoridades de defensa de la competencia, no es arremeter contra la economía o vetarla por completo. Lo que necesitamos son procesos apropiados para evaluar la evidencia económica.
En el escenario económico actual, en el que muchos países no son capaces –y quizá sigan sin serlo en el futuro cercano– de ofrecer a sus ciudadanos el nivel de protección y servicios públicos que les venían prestando con anterioridad a la crisis, la política de defensa de la competencia y de protección de los consumidores reviste más importancia que nunca. Tiene una función que cumplir en hacer a los consumidores partícipes de la prosperidad generada por el sistema de mercado. Pero dicho objetivo solo se alcanzará si su aplicación está sólidamente fundamentada en la teoría económica y la evidencia empírica.
Esta entrada es una versión reducida y editada del artículo “Fundamentos económicos del derecho de la competencia en la UE: de la reforma «Monti» al paquete de modernización de las ayudas del Estado”, publicado en el número 145 de PAPELES DE ECONOMÍA ESPAÑOLA.
